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【国际仲裁资讯】伦敦大学皇后玛丽学院发布全球首份投资者视角下的ISDS机制改革调研报告


编者按:2020年5月,伦敦大学皇后玛丽学院(“QMUL”)商法研究中心下设的“国际仲裁学院”与注册于法国的“公司法务国际仲裁小组”(Corporate Counsel International Arbitration Group, “CCIAG”)共同发布了主题为“投资者与东道国间争端解决机制改革与发展之投资者的建议和意见”的调研报告(下称“报告”,点击阅读原文可见)。据了解,该份报告系自联合国国际贸易法委员会(“UNCITRAL”)2017年年底启动“投资者与东道国间争端解决机制”(下称“ISDS机制”)改革工作以来,首份聚焦于投资者一端的建议和意见的报告,填补了ISDS机制改革实证研究中缺少来自投资者的建议和意见的研究空白。本期资讯将对报告予以编译介绍,以飨读者。

一、报告背景

据报告介绍,调研工作开始于2019年11月28日,截止于2019年12月31日。调研共分为“在线问卷调研”和“访谈调研”两个阶段。从受访数据上看,被调研的企业中38%为中小型企业,62%为跨国企业。调研组在调研过程中共收到了310份出自公司法务、外部律师、仲裁员、学者和仲裁机构代表的反馈,报告最终择取了其中86份出自于公司法务的建议和意见。在受访者背景方面,接受问卷调研和采访的人员全部为来自于不同地域、不同行业的跨国公司代表。这些公司的业务区域主要为西欧、东南亚和北美。其中,79%的被调研人员为公司法务,15%为公司的管理层人员,剩余6%为所在公司内部的其他岗位人员。

二、主要内容

经调研组研究和分析,报告得出了以下几方面调研结论:


(一)何种机制更受青睐

报告指出,在投资保护法律机制方面,投资者在作出投资决策时会考虑以下几方面因素的影响:东道国是否具有稳定和可预测的法律框架、投资者是否可以有效获得商事合同和投资条约项下的实质性保护、投资者是否可以有效参与ISDS机制以及东道国过往参与ISDS机制的经历。

除商事仲裁和投资仲裁外,解决投资者与东道国间争端的其他争议解决方式包括有:(1)母国政府与东道国政府协商,(2)投资者与东道国政府直接协商,(3)调解员调解,(4)东道国法院诉讼。与前述争端解决方式相比,受访者普遍认为,以仲裁的方式解决投资争端更具青睐性,特别的,81%的受访者倾向于选用商事仲裁的方式解决与东道国的投资争议,72%的受访者倾向于选用投资仲裁的方式解决与东道国的投资争议。

在谈及仲裁时,所有受访者都一再提到仲裁员的素质是仲裁的特别优势。一名受访者认为仲裁员往往比法官更有经验,这是因为任命仲裁员的当事方已经作出了相当大的努力,以确保仲裁员熟悉案件的争议事项、所涉行业的特点和当地的环境与文化。另一名受访者则认为仲裁是确保公平解决投资者和国家争端的唯一可信选择。受访者普遍表示,仲裁给了投资者更大的确定性,而诉讼的前景往往因国而异,国内法官可能不太熟悉或只有有限的时间来熟悉案件的具体情况。仲裁的其他优势包括仲裁过程的速度和效率以及仲裁员的中立和公正。当然,受访者们也提到了选择仲裁程序的顾虑,认为启动仲裁将破坏投资者在该国经营活动的正常进行;一名受访者认为提起仲裁程序往往被视为最后的救济手段,即要么已经尝试了其他途径,要么投资者在该国的经营几乎已经没有希望;也有受访者把启动仲裁程序视为是把东道国拉入谈判桌的一种手段。


(二)ISDS机制改革应朝哪个方向前进

80%的受访者认为,现有的ISDS机制可以在多个方面加以改进,以提高ISDS机制的内部一致性。而75%的受访者认为, ISDS机制改革可以起到提升争端解决效率的积极作用。


(三)ISDS机制改革可能采取的措施

1. 多边咨询机制

75%的受访者认为,可以考虑设立“多边咨询机制”,对投资者和东道国开放加入。其中25%的受访者对设立“多边咨询机制”一事持强烈支持态度。但也有13%的受访者反对设立“多边咨询机制”。在支持者中,7%的受访者认为,“多边咨询机制”应仅向东道国政府开放加入;14%的受访者认为,“多边咨询机制”应仅向东道国政府和中小型企业开放加入;4%的受访者认为,“多边咨询机制”应仅向陷入财务危机的投资者开放加入。

根据受访者期望“多边咨询机制”所能提供的服务而言,排名前三的分别是提供一个与政府官员共同分享ISDS机制信息和最佳实践的平台(72%)、提供培训政府官员等在内的能力建设服务(69%)、建立一个仲裁员信息库(67%)。


2. 仲裁员行为准则

63%的受访者认为,制定针对投资仲裁中的仲裁员行为准则有助于改进现有的ISDS机制。其中,关于仲裁员“双重身份”的问题,61%的受访者认为,应当允许仲裁员在其他仲裁案件中担任案件代理人;57%的受访者认为,应当允许仲裁员在其他仲裁案件中担任专家证人。受访者被问及这种身份限制会对ISDS仲裁员开展活动产生什么影响时,这一问题的答复率低于50%,其中被提及最多的两个影响是仲裁员的可获得性(65%)和多样性(54%);较小比例的受访者认为这种限制会对裁决的一致性(21%)、裁决的正确性(33%)、裁决的质量(48%)以及仲裁员的专业知识(42%)和经验(44%)产生影响。在访谈中,一位投资人认为这种“双重身份”是可取的,因为这能使仲裁员更好地了解仲裁程序和各方当事人的观点。


在问及仲裁员是否应该有特定的职责时,尽管对这一问题的答复率同样低于50%,但作出答复的受访者中,80%的受访者认为仲裁员应在任命程序中披露其正在进行的ISDS任命的数量;82.5%的受访者认为仲裁员同时接受的ISDS案件任命数量应该有上限,其中57%的受访者认为上限为 5 个,31%的受访者认为上限为10个。


3. 仲裁员的选任

在仲裁员选任方面,46%的受访者建议由包含投资者和东道国代表的机构制定《仲裁员名册》;而47%的受访者建议由完全独立于投资者和东道国的专门机构制定《仲裁员名册》,以确保仲裁员的独立性和中立性。此外,64%的受访者反对由东道国政府单方制定《仲裁员名册》,而56%的受访者反对由东道国政府单方向常设国际投资法庭委派常任法官的做法。

在访谈中,两名受访者认为在涉及仲裁机构管理投资仲裁案件的情况下,采用名单制是很常见的,他们认为这并不影响各方当事人就指定仲裁员作出最后决定的能力。绝大多数受访者认为在仲裁员的选任方面不需要进行重大变革,他们重视当事人在ISDS机制中选择仲裁员的能力。一些受访者认为由各方当事人指定仲裁员是ISDS机制的一个重要特点,如果取消这种可能性,该制度将失去其吸引力。此外,有42%的受访者表示,改变ISDS机制现有的选择和任命仲裁员的方式,会增加他们的投资风险。


4. 第三方资助

74%的受访者认为,应当允许投资者在“投资者与东道国投资争端解决程序”中使用“第三方资助”(TPF)。此外,相同比例的受访者认为,“第三方资助”应当作为企业的一项商业决策,由企业自行决定是否使用,而不仅仅是允许陷入财务困境的企业使用“第三方资助”。


在考虑是否需要对使用“第三方资助”进行强制披露时,59%的受访者认为一方不应被强制要求披露使用“第三方资助”,70%的受访者认为不应强制要求披露资助者的身份。


5. 上诉机制

首先,90%的受访者反对就仲裁庭已经作出的事实认定和法律认定进行二次审理。其次,对于是否设立“上诉机制”一事,支持者比例和反对者比例都是35%。其中,24%的受访者强烈反对设立“上诉机制”,而17%的受访者则强烈支持设立“上诉机制”。在支持者中,77%的受访者认为,“上诉机制”应着力解决严重的程序违规问题(77%),该比例高于法律适用错误(66%)或事实认定错误(48%)。

受访者普遍认为,如果一定要考虑上诉的审查范围,那么应当对其进行严格界定和限制。有受访者将这种机制类比为最高法院在国内的上诉作用;有受访者强调了裁决终局性对投资者进行后续经营决策的重要性;一名受访者认为引入上诉机制的同时,如果不消除现有的撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的机制,这将导致当事人不得不面对两套标准下的仲裁裁决审查。


6. 多边投资法庭

总体而言,受访者对设立“多边投资法庭”一事持反对态度,仅有8%的受访者强烈支持设立“多边投资法庭”,而有31%的受访者强烈反对设立“多边投资法庭”。

在被问及对引入“多边投资法庭”的看法时,其中有几位受访者认为“多边投资法庭”会对ISDS制度的信誉和投资者对该制度的信心产生不利影响。一位受访者认为,引入“多边投资法庭”可能会导致各方成本增加;另一位受访者将“多边投资法庭”与WTO的上诉机构进行了比较,他认为“多边投资法庭”作为一个多边机构,可能会导致类似于影响WTO上诉机制的僵局(在选择和挑选新的上诉机构成员方面),“多边投资法庭”也可能因某个国家的行动而陷入瘫痪(如美国)。另一位受访者认为,如果除了使用“多边投资法庭”之外没有其他选择,投资者只有在确定投资将明显有利可图的情况下才会进行投资;如果没有明确的经济回报,而“多边投资法庭”是唯一的选择,投资者可以不在有关国家投资。该受访者还认为引入“多边投资法庭”会降低一些投资的可能性。大多数受访者担心“多边投资法庭”将导致各方无法选择仲裁员,而他们认为这是现行ISDS制度最重要的特点之一。


7. 调解

64%的受访者认为,可以考虑将调解程序前置,使“仲裁前调解”成为一项强制程序;33%的受访者反对该种做法。此外,49%的受访者认为,“调解前置”将增加当事人的经济成本和时间成本;而33%的受访者则认为,“调解前置”可以降低当事人的经济成本和时间成本。

报告也展现了投资者对调解投资纠纷的看法。一名受访者认为,调解并不适合所有投资争议,因此应在各方自愿的基础上进行。这一点得到了受访者的普遍赞同。其他受访者的观点包括调解比正式的争端解决机制更适合于实现各方的商业或商业目标,因为它对各方关系的负面影响较小;投资者可以利用启动正式程序和设立仲裁庭作为手段,与国家展开和解讨论,但强制性的调解可能会损害投资者的立场,将构成各方解决争端的不必要步骤,且可能会导致时间和费用的增加。


8. 条约解释的强制约束力

当一国政府对其签署的条约作出解释,且该条约解释对仲裁员有强制约束力时,48%的受访者认为,这将削减投资者对ISDS机制的信心;而38%的受访者则认为,该做法将提高投资者对ISDS机制的信心。

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