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高效国际仲裁答辩与案件管理:仲裁员视角(Toby LandauQC)

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2016年11月22日,由亚太国际仲裁论坛和上海国际仲裁中心共同主办,达辉律师事务所承办,香港国际仲裁中心、国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁院作为支持机构的“高端公司法务国际仲裁培训及研讨会”在上海举行。英国御用大律师TobyQC Landau先生从仲裁员的视角,分享了他对高效国际仲裁辩护与案件管理的深刻见解。(文字翻译:上海国际仲裁中心 李挺伟)

各位下午好!我很高兴能来上海出席此次活动。作为最后一个演讲的人,我面临着整个下午最艰巨的任务。下面我直接进入正题,我的演讲有两个要点。

我的职业生涯主要可以大致划分为两个部分:1、在国际仲裁庭及英国当地的法庭作出庭律师;2、出任仲裁员。我想带领各位深入了解仲裁员的工作中会发生的事情。作为仲裁员,他们怎么看待诸如“标准实践”等问题。

首先我想让各位介绍出庭律师和仲裁员在观点上的不同之处。作为出庭律师,我们处理问题的时候都会思考事情应当如何完成。所以在我们看来,按标准办事是最高效的办法。但若你能暂时走出出庭律师的角色,坐到仲裁员的位置上,你会像我多年前刚开始做仲裁员时一样发现一件出乎意料的事——这些出庭律师着实惹人恼怒。那么,为何出庭律师们自以为高效的办法,在仲裁员看来是低效而无用的呢?

我想说的第二点是,作为公司法务,你们不能理所当然地将一切事务悉数交付外部律师——也就是你们为具体案件所聘用的专业人士。这是一个很大的误区。当你寻求专业人士帮助的时候,你不能像求助于脑外科医生或飞行员一样,完全依赖于他们。你得让专业人士们做一切他们应当做的事情。出庭的国际仲裁律师会告诉你们他们是专业人士,会告诉你们事情应该这么做。出庭律师大多希望公司法务可以完全将案子交给他们处理,由他们掌控和领导案情的走向。然而,公司法务和出庭律师应当积极合作。很多时候国际仲裁庭的仲裁员都想听到公司法务的意见。可惜事实是,只有出庭律师经常在庭上争得不可开交,仿佛这就是他们的案子一样。出庭律师和各位公司法务的想法之间往往存在着断层。你们花钱雇用出庭律师。这些案子事实上都是你们的,而不仅仅是出庭律师的。

如果你们现在退一步,来思考一下我们是如何主导国际仲裁的,你们会发现一个标准的体系,即希伯来体系,这个体系已经历经了多年的发展并且被运用在大多数案件中。我们现在都在庆幸大陆法系与普通法系能够交汇并时而融合。无论我们来自何方,法国、英国、韩国、澳大利亚、中国或其他地方,我们在处理一个案件并为之争辩的时候有了一套标准的方法——我们打破了壁垒。所以现在我们代理案件的时候都遵从相似的标准,从事国际仲裁的人们都引以为傲。我们甚至会告诉其他法律行业,我们有了一套统一的标准。在此,我将为各位梳理这一统一标准的每一个成分和步骤。我也会告诉各位,仲裁员对此有何看法和感受,并向各位解释为何这种标准实践做法往往不是处理案件最好的方式。

什么是“标准实践”呢?标准实践做法主要以英美法系为基础。出于某种原因,英美的仲裁实践如今都在国际仲裁中占主导地位。所以比起大陆法系,国际仲裁看起来更接近普通法系。让我们从仲裁庭讲起。仲裁庭本身不承担调查的任务,不会过多发问当事人。理论上讲,仲裁庭是中立而被动的,等到两个利益集团——申请人和被申请人中的各方组织协调好之后将他们的争议诉诸仲裁庭。仲裁庭的立场必须超越各方,并静候各方教导仲裁员。仲裁庭在开庭前一无所知。这很重要,因为到审理结束为止,作为出庭律师,你的工作就是去教导仲裁员。这是普通法法官所持的普通法理论,也就是通常所说的“未经准备”原则,即法官或仲裁员在审理之前不会作任何准备。这是不同于大陆法系法官的地方。因为做准备工作的是出庭律师,所以就应当由出庭律师去教导法官。有些仲裁员或许会做些准备,而其他仲裁员则完全不做准备。那么出庭律应当如何去教导他们呢?

教导的过程并不是明确的,我们要把它分成几个阶段。第一个是书面阶段,接下来是庭辩阶段,然后也许又是一个书面的阶段。那么让我们先来看第一个阶段。在这个阶段各方都会出具法律文书,即一份对案件的书面陈述。这些文件的容量是巨大的,囊括所有的事实、法律和证据。相对方当事人也会出具类似的法律文书,而你也会相应的予以回应。到这里,你就已经制作了两套法律文件。你将按顺序在某些节点提供相应的文件。然后可能还会出现证人证言和专家报告等。这就是标准实践。接下来就到了庭辩阶段。在口头审理中,仲裁员首先听取律师的法律意见,紧接着询问证人,包括直接询问、交叉询问和再询问,然后对专家的询问也是如此——直接询问、交叉询问和再询问。下一步就是最终陈述。在最终陈述之后,就是审理完毕后的案情要点陈述。一切结束后,律师和当事人就该等候仲裁员的裁决书了。理论上讲一切都是如此。

那么仲裁员是如何看待这一切的呢?说实话,他们对此很不满意。因为在如今的国际案件中,律师们为了教导仲裁员,会提交大量的材料。我们一起来看一下每一个步骤,我会告诉各位在一个案件中你们的出庭律师会如何准备材料。律师们会说,书写法律文书需要花费大量的金钱,因为文件的容量是庞大的,律所需要组成一个人数众多的团队,用时数周甚至数月来起草。终稿的篇幅往往都是几百页。任何一个可能相关的要点都会在文书被详细阐明。所以这会是一篇几百页的文章,涵盖方方面面,但就是无法迎合仲裁员的需求。

其实仲裁庭需要的是一张地图,让他们可以顺着沿路的标记理解案情,或是一条直接通往裁决的路线。他们不需要一本有关案情的百科全书,不需要几百页的文书。各位仔细想想,文书是由律所写成的。律所会同时指派许多律师来完成这个任务,他们不见天日、不顾家庭地一遍又一遍起草这份文书,收取大量的费用。律师的数量很大,甚至会超过一个案子争议点的数量;会有不同的人来完成这份文书,而不是由一人或数人来完成。国际律所会利用这个好机会来增加计费时间。而显然,这份可怕的巨型文件最终会来到仲裁员的办公桌上。在这之后,还有堆积如山的证据。律所动用如此多的人力来起草这些文件,而仲裁员却没有一个差不多人数的团队提供相似的服务,他们又如何能够处理这些文件呢?他们只能靠他们自己。在输出这些文件的律所和独自消化这些文件的仲裁员之间,存在着不平等和不平衡。毫无例外,仲裁员们也都是人,他们有着和其他人一样的能力局限。人只能处理特定量的材料,不然就会陷入混乱。

这背后其实是信息技术所带来的祸害。信息技术看起来帮助很大,可以带来令人满意的结果。如果现在只给你一张纸和一支笔来起草法律文书,你一定会在脑海中思量很久再动笔。你写下的内容一定是简短的,就像很久以前的诉状一样。而如今我们在用电脑起草法律文书,一切都不一样了。我们利用的是电子屏幕,而不是大脑。你把所有想到的事情都写下来,反正之后还可以更改和调整。然而当你把这些内容输入到你的电脑屏幕上之后,你多少会觉得难以去删除它们。“好吧,就留着它吧,也许之后有用呢?先不要急着选择。”你会这么对自己说。信息技术使得我们有能力写出几百页的文书,但这对于仲裁员来说却是重压——他们难以吃透这么多的内容。这个问题也困扰着实体法。当你研究一个法律问题,你通常会利用一种信息技术——数据库。而从前,当人们研究一个法律问题时,通常会去图书馆。图书馆建筑面积很大,藏书量丰富,但如今已经是老古董了。人们不再求助于图书馆,而求助于互联网。如果没有十分精确的检索方向,你在互联网上会找到数以百计的答案,然后一股脑地将它们引用,写进文书的脚注里。因此在每个要点之后,仲裁员都会在脚注里看到二十来个案例、书名、文章和机构。这些东西和案子有关吗?仲裁员会有空挨个去研究这些材料吗?而当另外一方当事人准备法律文书时,这种情况又会出现,使仲裁员受到又一次打击。第二份文书又跟着堆积如山的证据来到仲裁员的桌上。之后这种情况还会继续出现,仲裁员会受到更多的文书和更多的证据材料。最后,仲裁员面前的文件数量将会变得触目惊心。而在座的各位公司法务,将支付巨额的费用。仲裁庭则会对案情感到茫然。接下来会发生什么呢?

接下来的仲裁程序可能是证人作证,有的时候证人证言会与书面陈述一并被提交至仲裁庭,而有时则不会。曾经证人作证就是证人的陈述,但如今情况不再是这样。当我们说起抗辩,尤其是书面抗辩时,你们不会自然而然地提到证人作证。然而现在你们必须这么做,因为证人作证已经成为了进一步进行抗辩的媒介和方法。证人作证已经不再由证人书写,而是由律师完成。所以当在座的各位公司法务在告诉出庭律师证人可能的作证方向之后,律师们就会开始起草第一稿证人证言并提前将之告知证人。如果证人觉得没有问题,律师们就会在修改之后定稿,然后就算完成了。当这些文件来到仲裁员面前时,它们看起来与其他法律文书并无二致。一般来讲,它们的字体都是相同的,都带有律所的排版——比如我们都会在纸张的左下角看到律所的名字,都用优美的英文、中文或其他语言写就。即使证人前言不搭后语,律师们依然可以在证人证言中将他们的话写成流畅的语句。即使证人几乎不会说法律专业术语,你依然可以在证人证言中发现“如前所述”这样的词语,或其他证人不可能使用的专业词汇。随证人证言而来的是更多的证据和专家报告。作为公司法务,你们如果要制作这些文件,都需要花费大量的金钱。而出庭律师则会利用这个大好机会,将文件整合到一起,以此来大量增加计费时间。而结果如各位所知,在大多数案子中我们都只会采用其中一小部分的文件,但仲裁员却要面临更大的压力和更多的材料。这使得国际仲裁的实践难以与诉讼相提并论。人们总认为仲裁更快速、更便宜、更高效、更灵活。然而在这个我们将之视为标准的过程中,仲裁却与人们的认知相背离了。我可以举一个英国高院的诉讼案例供各位参考。最近英国高院在一个案子中拒绝了一份94页的案情陈述,理由是它太长了。然而在仲裁中,94页只是一份简短的案情提要。英国高院在判决中拒绝采纳这份陈述,认为它的长度令人难以接受。这份冗长的陈述没有核心要点,也没有说出仲裁庭想知道的东西。另外一个例子来自于香港的上诉法院。这是一个非常复杂的案子。我们之前经历了几次审讯,律师在过去的几年中已经为该案制作了几百页的法律文书。但香港上诉法院的规矩是,双方律师必须在审讯前,对案件情况做出框架性陈述,陈述的篇幅最多不超过10页,字体不得小于14号。我从来没有干过这样烧脑的活,需要将几百页的东西浓缩到一份10页、14号字体的文件中。大多数情况下,我都尽可能地寻找最小的可用字体。我想在座的各位有可能也做过这样的事。而在那个案子中,你不得不强迫自己找出最重要的内容,然后在之后的庭辩环节中作详细陈述。但是在国际仲裁中却没有这样的规矩。如果你们让你们的出庭律师写一份10页或20页的大纲来厘清重点,那么会出现两种情况:首先,仲裁庭当然会从中受益良多;然而,你们的出庭律师则会深受打击,因为他们从来没想过用这样的方式去工作。这种方式是不同的,会降低他们的计费。而我已经说过,公司法务和出庭律师之间必须形成良好的合作关系,以找到处理案子的最佳方案。

现在,让我们来讨论庭辩阶段。在所有的材料都交给仲裁庭之后,就进入了开庭审理的环节。如今在很多律师看来,开庭审理只是需要重复他们的书面意见而已。这对仲裁庭来说是个难题。一方面,仲裁庭并不希望律师重复已有的书面文件内容,因为理论上讲他们已经读过这些东西了。另一方面,仲裁员在庭审时会感到非常茫然。他们急切地希望律师能够给他们一张地图,引导他们作出裁决。通常,仲裁庭以这样的表述开始庭审:“我们非常感谢律师为我们提供的书面意见。我们已经阅读了这些意见。你们不用再重复这些意见了。”然而事实并非如此。即使他们已经阅读了律师的意见,他们怎么可能消化和理解全部材料?记住,大多数仲裁员都很忙,需要处理很多案子。这些情况不是某个案子中单独出现的个例,而是也会出现在其他案子中普遍现象。仲裁员怎么可能在没有任何助手或律所提供帮助的情况下处理如此多的材料呢?这就意味着你的庭审陈述对于仲裁庭来说至关重要。律师以开庭陈述开始庭辩。开庭陈述会受影响但往往也会产生影响。接着就是证人的作证环节,通常可以帮助仲裁员更多地了解案情。再接着就是专家出庭作证和当事人最后陈述。我对此有几点内容要说,然后再为大家阐述其他几个方面。

为何证人证言有时会有用而有时无用呢?他们时而有用,因为当某个人可以向你解释案情的关键、带领你理解繁冗的文件时,你就会获得有用的信息。他的话语可以帮助你了解文件的重要背景。若律师插手证人如何作证,证人证言的实际效用就会减弱,交叉询问将变得无用-这意味着律师帮助证人准备证言反而使得案情更难以厘清。这需要公司法务加以思考。当你们的出庭律师告诉你们要用特定的方式对待证人时,你们得思考这是不是向仲裁员陈述案情的最有效方式。这里我给大家举几个例子。

为证人证言做准备成为了当今的一个趋势。这个传统来自美国,如今产生了广泛的影响。许多不同法系都有不同的规则来规范证人准备环节,来规定人们是否可以做这件事情。在美国,证人一般可以花很长的时间准备,包括进行排练。在英国,律师和证人之间的交流是有限的。在大陆法系中,律师不得在质证前接触证人。律师当然希望证人作尽可能充分的准备。所以准备环节显得尤为重要。一个更好地准备方法是告诉他们应该说什么。用过于充足的准备来对付仲裁员是无用的。仲裁员可以分辨出哪些证人的准备是过度的。举个例子,若律师问证人:“你是哪一天离职的?”,而证人回答“我离职的原因有三”,你就知道他们之前做了什么了。证人答非所问,那么无疑,证人的准备过度了。

这是一个立场的问题。如果你的立场在律师这边,你就需要尽可能地从程序中获取优势,你需要将每一个步骤都效果最大化。如果你站另一边,顺着仲裁员的观点来看,你就不应该在某一个战略观点上追求效果最大化,而是应当帮助仲裁庭,设身处地为仲裁员思考,到底什么东西才是最有用的。

接下来,顺着刚刚提到的几个程序阶段,就进入了最后陈述的环节。最后陈述应该说是特别重要的一个部分。仲裁庭常常为此等待数月。在整个过程中,书面文件的数量持续增加。在第一次庭审结束后,仲裁员们又有另一堆书面文件要阅读,包括庭审记录。邻近结案时,当事人都被建议提交最后陈述。你们的出庭律师会告诉你们必须在开庭审理后进行最后陈述。他们也会同意对方的律师这么做。在许多案子中,最后陈述可以很有帮助,因为它将所有的东西整合在一起,将问题简化和明确,将所有提及的内容都概括给仲裁庭。但它们有时候又没什么帮助,因为它们没有终点,尤其当它们无法将所有内容整合到一起,也无法明确问题所在,只是律师为提交几百页的法律文书找个借口罢了。每一方都会这么做,每一方也会抱怨另一方这么做。最后陈述所带来的另一个问题是,它们无法及时进行。庭审结束临近尾声时会发生什么呢?在庭审快结束时,你会想要总结你的观点。但事实上,你做不到,因为再过个把月,仲裁程序各方都将收到当事人的最后陈述。庭审临近结束,当你试图总结观点时,各方早就看着时钟并开始思考:我该什么时候离开?我该什么时候打车才能赶上我的航班?他们的脑袋已经停止思考这个案子。所以他们并没有充分投入其中。然后他们就会将注意力转移到下一个案子。那么这个案子中会发生什么呢?人们对这个案子的记忆逐渐淡去,直到收到一份最后陈述。许多仲裁员都感觉他们在当事人最后陈述之前不需要做任何事。但是到了这个阶段,很多事情已经不像之前一样新鲜了。这一点令人沮丧,进展至此的整个程序可能出现偏颇。

现在,让我们转移一下注意力。我已经完整地讲述了标准仲裁实践,并向各位展示了使仲裁庭感到不快的事情。让我们再来聊聊仲裁员是如何做决定的。他们是如何进行合议的呢?是什么促成了他们形成最终的裁决意见?这很难概括。仲裁员都是不一样的,工作方式也各不相同。仲裁合议可以非常有效,可以令人惊叹、发人深省。在合议中,三个仲裁员一起审阅材料,在关键问题上争论并交换意见,最终得出最令人信服的结论。但是合议也可以是不那么好的一件事。合议可能令人震惊、出人意料。一个大问题就是律师和仲裁庭之间的关系。如果仲裁庭依然在为面前海量的信息感到茫然,这将对合议程序不利。在这个情况下,合议会因此变得十分表面化,因为仲裁庭无法掌握所有的材料。

我还想多讲两个心理活动过程,即心理学家所提出的认知偏差。这两个心理活动过程是心理学中非常著名的现象,人脑思考时所采取的的捷径。在日常生活中,我们都会使用不同的心理捷径,因为不然的话,我们就没有足够的精力去处理日常生活中的所有的问题和所有需要我们做的决定。仲裁员需要吸收所有的材料来掌握它们,在这件事上,他们同样需要心理捷径,因此也就产生了认知偏差。这不是腐败,而是人与生俱来的工作方式。下面我来介绍这两个心理活动过程。

第一个是锚定效应。第二个是验证性偏差。锚定效应已经具体讲述。我们一般在谈到索赔金额的时候讲到这个概念。举个例子,假如你在为仲裁员陈述一个案子,案子中的损失是五千万美元。仲裁员会听到这个数字并牢记它。之后,在辩论、举证质证环节之后,或在听取了另一方律师的意见之后,他可能向上或向下做一些调整。但他们的调整是从五千万这个数字开始的。如果出现有利的事项,这个数字会上升至六千甚至八千万美元。如果出现不利事项,或出现有利另一方的事项,这个数字可能会下降至四千或三千万美元。但它是从五千万这个数字开始的。如果你将这个数字设定为两亿,仲裁员则会基于两亿向上或向下调整。这就是锚定效应。我们可以更进一步来探讨一下这个效应。因为仲裁员并不必然只接受我们抛给他的锚(即我们提供的最初信息),也会接受任何在文件中对他们具有说服力的信息并受其影响。他们所接受的“锚”对案件都极其重要。它可以改变仲裁员对全案的看法,而不仅仅是对损失的看法。

仲裁员都急切地需要帮助。他们需要一张地图,引领他们走到案子的最后。他们通常需要沿途沉锚,这些是他们在审理案件中需要牢牢抓住的要点,如特定的时间,重要的事情。而这些锚一旦被落定,就会形成仲裁员的地图。这就是一种心理捷径。这是他们处理大量材料的唯一方法。这一点很重要,因为他们沉锚之后,他们就会从特定的视角来审视这个案子。如果这不是律师所希望的视角,你就需要去动摇那个锚。如果你了解仲裁员的视角,你就需要调整他们的角度,让他们看向你抛出的锚。这就是锚定效应。

接下来是与之相关的第二个心理活动过程,叫做验证性偏差。验证性偏差是指,一旦仲裁员形成了某个看法,那么无论这种心理是有意还是无意的,他们都会试图坚持这个看法。这意味着,如果证据或辩论意见确认了他们的看法,仲裁员会允许这些证据或辩论意见说服他们。如果证据或辩论意见没能确认他们的观点,他们就会无视该证据或辩论意见。这就是验证性偏差。因此,仲裁庭会寻求认同他们观点的证据和辩论意见。一旦仲裁庭在大脑内基于验证性偏差形成了自己的地图,他们就会巩固这张地图,寻求支持它的证据和辩论意见。这就使得仲裁庭难以动摇。那么这两者为何是互相联系的呢?

这和我上面讲的标准实践中存在的问题有关。仲裁员需要船锚,需要捷径。为何验证性偏差现象如此普遍呢?当你试图将仲裁员带离他们的地图时,他们会做什么?他们能做的只有再去读一遍所有的材料。仲裁员没有时间、意志力、精力或热情去花费大量的时间寻找新的地图。试想,仲裁员需要处理好几个案件,他们哪有时间和能力抛弃捷径,重新研究案子呢?在每一个案子中,他们都会形成心理捷径。那么在合议中会发生什么呢?仲裁员会在当事人最后陈述之后开始合议。在这个阶段,仲裁员已经处理了很多其他的案件。他们的大脑已经不堪重荷。当他们合议案件时,他们只会记住大脑内的地图。当情况良好时,合议就是对案子的一个合适的检查;当情况糟糕时,合议就会变得表面化。首席仲裁员会说:“我想听取你们对案子的意见。仲裁员A,你对这个案子的整体感觉如何?”仲裁员A会说:“这个案子对我来说主要有四个争议点。”然后首席仲裁员会问仲裁员B同样的问题,仲裁员B会说:“这个案子总结起来有三个要点。”之后的合议就不太会偏离这些要点。所以这对我们公司法务或出庭律师意味着什么呢?这意味着合议会受到人的局限性的影响。而标准的国际仲裁实践却不太能适应这种局限性。仲裁庭不需要几百页的法律文书。所以最高效的陈述和抗辩,是为仲裁庭提供一张地图。律师得为仲裁庭完成这件事。无论在书面还是口头环节,你开始陈述案情时,应当告诉仲裁庭:“这个案子主要围绕以下几个关键点展开,这就是这个案子的地图。”这才是好的陈述和抗辩。这样的陈述和抗辩为仲裁庭提供了地图。但你依然会惊叹于有如此多的人没能为大量的材料提供一张地图,不了解仲裁庭会在何处沉锚。

关于国际仲裁实践,我并不想给各位传递过度悲观的观点。我只是告诉你们现实如何。因为国际仲裁实践已经到了一个“制式化”阶段。仲裁不像法院,没有一套既定规则。仲裁规则只是一个框架。在这个框架内,你可以做任何你想做的。你可以告诉出庭律师,你不需要他们按部就班,他们需要思考这个案子的特别之处,在这个案子中需要做什么来说服仲裁庭。有时你需要准备几百页的文书而有时你不会这么做。有时你会同时准备一份几百页的文书,并为仲裁庭准备一份A5纸打印的漂亮大纲,让他们可以随身携带。这份大纲包含关键点,为仲裁庭一份地图,体谅他们作为人在决策过程中面临的局限性,而不是将他们当作机器人。这就是我想说的。非常感谢各位!

 

* Toby QC Landau是英国Essex CourtChambers律师事务所的律师,自1994年起出任上庭律师。Landau先生的专长为国际仲裁和商事仲裁。Landau先生经常代理英国法院案件、条约仲裁案件和商事仲裁案件。Landau先生同时也拥有出任临时仲裁仲裁员和机构仲裁仲裁员的丰富经验

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* 注 本文仅为演讲人观点,不代表机构立场

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